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谢通祥律师
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谢通祥现任北京君树律师事务所主任、死刑复核律师网首席律师、中国律师司法网首席律师,中国国民党革委会北京市委法律服务联谊会专家,中国国民党革委会北京西城社会法制委员会委员,北京律师协会行业规则委员会委员、中华全国律师协会会员、北京市律师协会会员、曾先后任公证处公证员、企业法律顾问、中国中央数字电视法律频道制片人。
北京谢通祥律师专业办理最高人民法院死刑复核、死刑复核律师业务、死刑辩护,擅长诈骗罪、合同诈骗罪无罪辩护业务。
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毒品犯罪辩护律师:毒品犯罪案件的法律适用问题
毒品犯罪辩护律师:毒品犯罪案件的法律适用问题
作者:
毒品犯罪辩护律师
文章来源:
毒品犯罪辩护律师
更新时间:2017-9-28
毒品犯罪辩护律师
:毒品犯罪案件的法律适用问题
2014年12月11日至12日,全国法院毒品犯罪审判工作座谈会在湖北省武汉市召开,会议讨论并初步形成了“武汉会议纪要”。2015年5月12日至15日,最高人民法院刑五庭、国家法官学院在北京联合组织举办了“全国法院毒品犯罪审判实务培训班”,主要任务就是集中学习“武汉会议纪要”的规定,准确解读当前毒品犯罪案件的法律适用问题,以更快、更好地指导毒品犯罪案件的审理工作。2015年5月18日,最高人民法院印发的“武汉会议纪要”是在“大连会议纪要”原有规定的基础上进一步修改、完善后,对较为突出的毒品犯罪法律适用问题作出明确规定,但对目前争议较大、尚不成熟的法律适用问题仍暂未规定。现将重点内容整理编辑如下,以供刑事审判实践参考适用。
一、“大连会议纪要”与“武汉会议纪要”的适用关系
1、“大连会议纪要”没有规定或虽有规定,但“武汉会议纪要”作出修改、完善的,参照“武汉会议纪要”的规定执行。
2、“大连会议纪要”已有规定,“武汉会议纪要”在此基础上作出补充性规定,两者可配套适用,尤其对于死刑案件的法律适用。
3、“大连会议纪要”已有规定,“武汉会议纪要”没有规定的,继续参照执行“大连会议纪要”的规定。
二、居间介绍买卖毒品的认定与处罚
1、如何界定“居间”行为
行为人居中介绍,促成毒品交易的行为,就属于居间行为。在审判实践中,居间介绍与居中倒卖容易混淆,但居间介绍与居中倒卖行为是不同的两个行为。主要体现在以下几个方面:⑴居间介绍仅为毒品交易提供机会、媒介服务,但本身没有买入或卖出毒品的行为,即居间介绍人不参与毒品交易,而居中倒卖直接参与毒品交易;⑵居间介绍者所获利益并非来自于“吃差价”,而居中倒卖者从事贩卖毒品活动,所获利益来源于“吃差价”;⑶居间介绍与居中倒卖的地位、作用不同,居间介绍起联络、帮助作用,而居中者为直接利益一方主体;⑷居间介绍通常与交易一方成立共同犯罪,而居中倒卖一方不是共同犯罪,而是对合犯;⑸居间介绍者不一定为了牟取利益,即便获了利,也是一方给予的报酬,而居中倒卖者一定要从中获利。
2、居间介绍者受贩毒者委托,为其介绍联络购毒者的,与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;明知购毒者以贩卖为目的购买毒品,受委托为其介绍联络贩毒者的,与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;受以吸食为目的的购毒者委托,为其介绍联络贩毒者,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般与购毒者构成非法持有毒罪的共同犯罪;同时与购毒者、贩毒者共谋,联络促成双方交易的,通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为,对促成交易起次要、辅助作用,应当认定为从犯;对于以居间介绍者的身份介入毒品交易,但在交易中超出居间介绍者的地位,对交易的发起和达成起重要作用的被告人,可以认定为主犯。
三、运输毒品共犯的认定
在审判实践中,应当注意以下几个问题:1、共同犯与同时犯的区别,如同时受雇于毒品交易者,从事人体运毒的运输者,相互之间不成立共同犯罪,仅认定为同时犯。2、同行运输毒品是否成立共同犯罪,应当综合分析判断。如果运毒者虽为结伴同时运输毒品,但对相互之间如何运输、运输多少、运输何种毒品以及运输到何处交于何人都不清楚,就不应当认定为毒品运输共犯。3、几种应当认定为共犯的情形,如受雇于同一雇主同行运输毒品的、受雇于同一雇主分段运输毒品的、采用人体藏毒方式同行运输毒品的。4、应当认定为共犯的情形。
审查同行运输毒品是否成立共犯的判断,应当着重审查各被告人是否明知对方带有毒品,有无共同运输毒品的意思联络,各被告人的运输行为之间是否存在关联、配合,如运输路线、费用使用情况、具体行为表现、交接毒品方式、报酬分配方式等。如果受雇于同一雇主同行运输毒品,但受雇者之间没有共同犯罪故意,或虽然明知他人受雇运输毒品,但各自的运输行为相对独立,既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为,又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的,不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品,但受雇者之间没有犯罪共谋的,也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主,及其他对受雇者起一定组织、指挥作用的人员,与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪,对运输的全部毒品数量承担刑事责任。
四、一案涉及两种以上毒品是否进行数量折算问题
“大连会议纪要”规定,对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的,不实行数罪并罚,量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害,依法处理。
“武汉会议纪要”规定,被告人走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的,可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量,以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。具体折算标准为:一是按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加;二是按照《非法药物折算表》确定的折算比例进行折算后累加;三是两者规定不一致的,以刑法、司法解释或者其他规范性文件规定的定罪量刑数量标准为准。
定罪量刑数量标准相同的毒品,可以直接累加毒品数量;定罪量刑数量标准不同的毒品,分别折算为海洛因后进行累加;按照《非法药物折算表》规定的折算标准,分别折算为海洛因后进行累加;累加后毒品数量达到定罪标准或达到更高法定刑幅度的,可依法定罪处罚;对于既没有定罪量刑数量标准规定,又不具备折算条件的毒品,综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑,但一般只作为量刑情节考虑。在裁判文书中,应当客观表述涉案毒品的种类和数量,并综合认定为数量大、数量较大或少量毒品等,不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。
对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”等)、MDMA片剂(俗称“摇头丸”)等混合型毒品,可以根据在案证据证明的毒品粒数,参考本案或本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中,应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数。
五、“以贩养吸”的认定及处理
“武汉会议纪要”对“以贩养吸”问题作了新规定,主要体现在:扩大了适用主体,改变了认定原则,提高了对例外情况的证明标准,规定了两种例外情形(无法查明数量的,有证据证明非贩卖的)。
“以贩养吸”的被告人应当仅限于为获取吸食毒品所需资金而少量贩卖毒品,且贩毒所得主要用于购买毒品以供吸食的被告人。“武汉会议纪要”规定,对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;购买的毒品数量无法查明的,按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品数量;确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应计入其贩卖毒品数量。
六、低纯度毒品的数量认定及对量刑的影响
“武汉会议纪要”规定,办理毒品犯罪案件,无论毒品纯度高低,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量,并据此确定适用的法定刑幅度,但司法解释另有规定或为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以酌情考虑。对杜冷丁和盐酸二氢埃托啡针剂及片剂,要按照有效药物成份的含量计算毒品数量。为了掩护运输而将毒品临时溶于液体的,可将溶液蒸馏得到纯度较高的毒品数量作为量刑依据。
目前,对于含量极低的标准难以确定,考虑到当前毒品犯罪的严峻形势和依法严惩毒品犯罪的政策要求,对毒品含量极低的案件,暂不宜报送最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。
含量极低的标准大体上为固体毒品含量为2%以下,液体毒品含量为0.006%以下。通常,甲基苯丙胺片剂含量为0.09-0.1克、摇头丸MDMA含量为0.2-0.3克,视为含量极低。(供参考适用)
七、制造毒品的数量认定
制造毒品案件中,毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量,对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量;关于废液、废料的认定,可根据其毒品成分的含量、外观形态结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断,必要时可以听取鉴定机构的意见。
八、非法持有毒品“情节严重”的认定
一般情况下,主要从持有主体、情节、场所、违法犯罪经历进行综合评价。审判实践中,具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百四十八条规定的非法持有毒品“情节严重”:1、暴力抗拒检查或搜查毒品的;2、将毒品委托未成年人保管以实现自己间接持有的;3、国家工作人员或戒毒医疗机构工作人员非法持有毒品的;4、在戒毒监管场所非法持有毒品的;5、曾因吸毒被行政处罚二次以上的;6、其他情节严重的情形。
九、容留他人吸毒罪的主观方面是否包括间接故意
餐饮、娱乐等场力的经营者、管理者明知他人在其经营、管理的场所吸食、注射毒品而予以放任的,应当以容留他人吸毒罪定罪处罚。
对于出租房房东、出租车司机放任他人在其房屋内、汽车上吸食、注射毒品的;放任并非共同居住的近亲属在其使用、支配的场所内吸食、注射毒品的;放任共同居住人在住所内容留他人吸食、注射毒品的,除非其因此而额外获利或者有其他恶劣情节的,一般不宜按照容留他人吸毒罪追究刑事责任。
十、非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题
如果行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的,以贩卖毒品罪定罪处罚。
出于医疗目的,向无资质的药品经营人员、私立医院、诊所、药店或病人非法贩卖的;向不特定对象贩卖麻、精药品的,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
十一、累犯、毒品再犯的认定及处罚
对于因同一毒品犯罪前科,同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚。
对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,量刑时的从重幅度一般应大于前述情形。
对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件。对于毒品再犯,一般不得适用缓刑。对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人,因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人,实施引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人,应当严格限制缓刑的适用。
十二、毒品犯罪的定性问题
行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。如果为他人代购仅用于吸食的毒品,收取“劳务费”、“介绍费”或以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,视为从中牟利,以贩卖毒品罪定罪处罚。如果明知物流寄递的毒品而代购毒者接收,没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,可按非法持有毒品罪论处。
吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪论处。如果在运输毒品过程中被查获的,没有证据证明其是为实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪论处。
贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般认定为贩卖的毒品。如果确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖,其行为构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。
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