毒品犯罪辩护律师：特情引诱贩毒属既遂还是未遂

特情引诱贩毒属既遂还是未遂？

【裁判要旨】

被告人已有两次贩卖毒品的行为，第三次在特情引诱下完成较大数量交易，由于贩卖毒品罪是行为犯，故被告人将毒品现实地带入了交易环节，不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处，但存在数量引诱，可予从轻处罚。

【案号】

（2011）仙刑初字第77号

（2011）莆刑终字第175号

【案情】

被告人：陈某

2010年初至6月间，被告人陈某在仙游县某娱乐城附近向林某贩卖冰毒0.2克，得款200元；在仙游县某网吧附近向郭某贩卖冰毒0.2克，得款200元。2010年7月13日晚，公安机关依据吸毒人员林某的供述，为抓获被告人陈某，由林某打电话给被告人陈某表示要购买冰毒1克，让被告人将冰毒送至仙游县某宾馆交易。被告人陈某向他人购买0.9克冰毒后，到宾馆准备转卖给林某时被公安人员当场抓获，现场缴获冰毒0.9克。经公安机关理化检验鉴定：所查获的毒品均检出甲基苯丙胺成分。

【审判】

一审法院经审理认为，被告人陈某明知是甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），多次向他人贩卖，共计1.3克，情节严重，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，构成贩卖毒品罪。被告人陈某为贩卖冰毒而向他人购买冰毒0.9克的行为，即构成犯罪，但因该次贩毒系特情介入，且其在庭审中对前二次贩毒行为能自愿认罪，可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第三百五十七条、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：

一、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。

二、责令被告人陈某退出违法所得人民币四百元，予以没收，上缴国库。

三、暂扣在仙游县公安局的作案工具吸管五支、锡纸二卷、诺基亚6300手机一部，均予以没收。

宣判后，陈某不服，提出上诉。

二审法院认为：上诉人陈某多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，共计1.3克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，构成贩卖毒品罪，属情节严重。关于上诉人陈某及其辩护人提出陈某贩卖的毒品数量少，不应认定为“情节严重”的理由，经查，上诉人陈某明知是毒品而多次向他人贩卖，其行为依照最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，应认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，故该诉辩理由缺乏依据，不能成立，不予采纳。原判基于上诉人陈某贩卖冰毒0.9克的行为系特情介入，且其能部分认罪，已依法予以从轻处罚。故上诉人陈某及其辩护人提出再予以从轻或者减轻处罚的诉辩理由亦不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。因此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

【分歧】

本案争议的焦点在于：对特情引诱下的第三次贩毒行为的犯罪形态如何认定，是否对被告人陈某减轻处罚？对此有两种不同的处理意见：

第一种意见认为陈某的第三次贩毒行为属犯罪未遂，可予减轻处罚。

本案中，被告人实施的第三次贩毒行为是公安机关利用特情引诱破获的，其犯罪行为处在公安机关的掌控之中，涉案毒品不会实际完成交易和流入社会造成危害，且客观上，在其尚未进行毒品交易时即被等候的公安人员抓获，应当认定为犯罪未遂，属于不能犯未遂，应当根据《刑法》的规定，对其行为比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。鉴于本案被告人因为特情引诱导致犯罪次数达到上一个法定刑规定的标准，其贩毒总数量较小，且第三次受引诱的贩毒数量在总的数量内占的比例较大，如仅予以从轻处罚，陈某应被判处至少三年以上的徒刑，量刑倚重。综上，陈某的第三次贩毒行为属未遂，可予减轻处罚，以体现罪行责相适应原则。

第二种意见认为陈某的第三次贩毒行为属犯罪既遂，可予从轻处罚。笔者持此意见。

【评析】

最高院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释中规定，“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”我国刑法通用理论认为，贩卖毒品行为只要进入交易环节，就构成了犯罪既遂。本案陈某为贩卖而向他人购买毒品，并在贩卖过程中被抓获，成立既遂，但因存在数量引诱，可酌情从轻处罚。理由如下：

1、贩卖毒品罪是行为犯，其本身包含了贩与卖两种行为，客观上无论行为人是为卖而买进还是直接卖出，只要实施其中一个行为，就构成贩卖毒品罪既遂，而且不要求以营利为目的。本案中被告人为了向林某贩卖，而事先向他人购买冰毒，并在与林某现场交易时被抓获，当然成立既遂。

2、本罪要求行为人在实施贩毒行为时具有故意的心态，本案第三次贩毒是特情介入交易，但刑法并未在本罪的犯罪构成上对“交易对象”这一因素加以规定，故交易对象是否为真正的买家并不影响既遂成立。

3、陈某在特情贴靠前，已具有二次贩卖毒品的行为，第三次贩毒交易也没有违背其本来意愿，即使未被特情人员引诱，其仍会选择其他买家实施本罪，故本案不存在犯意引诱的情况。但是特情在主动贴靠被告人并与之商洽过程中，主动提出购买的毒品数量，并促成毒品交易的实现，存在数量引诱的不当行为。参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于利用特情引诱破获的毒品犯罪案件可从轻处罚的规定，可予对其从轻处罚。

运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。特情介入不影响犯罪既遂形态认定，但是，如果由于特情的不当行为导致犯罪分子罪行加重的，综合具体案情，应当从轻或者减轻处罚。考虑到目前没有相关法律或者司法解释有明确规定特情引诱可作为法定减轻情节，建议尽快完善特情引诱相关的法律法规，对特情引诱的适用范围、实施程序、量刑规范等作出明确规定，以满足实践需要。

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